Импорт программного обеспечения

В данном тексте рассматриваются необходимые вопросы импорта программного обеспечения, а также работ, услуг результатов интеллектуальной деятельности из-за границы для последующей продажи внутри страны.

Постановка задачи

Согласно мировым рейтингам, в России мало собственного бизнеса по разработке программного обеспечения. Не вдаваясь в причины этого явления, можно сделать простой вывод: небольшой бизнес, чтобы оставаться конкурентоспособным, должен импортировать проприетарное или свободное программное обеспечение из-за рубежа, получая доход от продаж, настройки программ под нужды клиента и технической поддержки.

Необходимо организовать процесс импорта неисключительных прав на использование программного обеспечения в соответствиями с требованиями российского законодательства. Решение этой задачи можно разложить на следующие этапы:

1. Заключение импортёром рамочного лицензионного договора с поставщиком программного обеспечения на право распространения.
2. Заключение импортёром сублицензионного договора с покупателем программного обеспечения на предоставление права использования.
3. Пересылка поставщиком импортёру цифрового ключа программного обеспечения по почте.
4. Таможенное оформление цифрового ключа, уплата пошлины.
5. Российская сертификация программного обеспечения в соответствии с требованиями покупателя.
6. Передача цифрового ключа и товарной накладной пользователю, закрытие акта о передаче прав в соответствии с сублицензионным договором.
7. Постановка на бухгалтерский учёт и амортизация купленного программного обеспечения покупателем.
8. Предоставление в налоговую инспекцию документов об освобождении от уплаты НДС.

Договор с поставщиком

Стандартной практикой для договоров на поставку программного обеспечения является арбитраж на стороне поставщика программного обеспечения. Такой арбитраж в высокой степени защищает права поставщика. Тем самым, чем свободнее будет договор, тем лучше для импортёра.

Договор с покупателем

Наличие подписанного сублицензионного договора с покупателем необходимо для того, чтобы воспользоваться налоговой льготой о выплате НДС согласно подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ, введённый Федеральным законом от 19.07.2007 № 195-ФЗ и разъясняемый письмами Минфина от 19.11.2007 г. № 03-07-08/338, от 29.12.2007 г. № 03-07-11/648 и № 03-07-11/649.

Не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации: [...]исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для электронных вычислительных машин, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора.

Пример договора с покупателем:

СУБЛИЦЕНЗИОННЫЙ ДОГОВОР № _____

«___» _______ 201_ г.

_________________, именуемое в дальнейшем Лицензиар, в лице  Генерального директора _________________, действующего на основании ________, с одной стороны, и ЗАО ________________ именуемое в дальнейшем Лицензиат, в лице Генерального директора ________________, действующего на основании ________________, с другой стороны, именуемые каждый в отдельности – «Сторона», а совместно именуемые – «Стороны», заключили настоящий сублицензионный договор о нижеследующем.

1. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРА

1.1. По настоящему Договору Лицензиар обязуется предоставлять (передавать) Лицензиату на условиях простой (неисключительной) лицензии права на использование программ для электронно-вычислительных машин (ЭВМ) в пределах и способами, указанными в п.1.2 настоящего Договора. Наименование программ для ЭВМ, права на использование которых предоставляются (передаются) Лицензиаром Лицензиату, указывается в счете, выставляемом Лицензиаром на основании предварительной письменной заявки Лицензиата, и в Акте приема-передачи прав, подписываемом Сторонами в установленном настоящим Договором порядке.

1.2. Право на использование программы для ЭВМ, предоставляемое (передаваемое) Лицензиату в соответствии с настоящим Договором, включает использование следующими способами: неисключительное право на распространение программы для ЭВМ конечным пользователям, находящимся на территории России; и неисключительное право на воспроизведение программы для ЭВМ, ограниченное правом инсталляции, копирования и запуска программы для ЭВМ в соответствии с лицензионным соглашением для конечного пользователя, предоставляемое с единственной целью передачи этого права конечным пользователям, находящимся на территории России. При этом право на использование программы для ЭВМ, в отношении которого предоставляется простая (неисключительная) лицензия, ограничено пределами, предусмотренными лицензионным соглашении для конечного пользователя.

1.3. Лицензиату предоставляется право предоставить (передать) полученное от Лицензиара по настоящему Договору право на использование программ для ЭВМ в установленных в п.1.2 настоящего Договора пределах третьему лицу (конечному пользователю), находящемуся на территории России.

1.4. Настоящим Лицензиар подтверждает, что он действует в пределах прав и полномочий, предоставленных ему правообладателем программ для ЭВМ, и на момент предоставления (передачи) Лицензиату права на использование программ для ЭВМ оно не заложено, не арестовано, не являются предметом исков третьих лиц и является лицензионным продуктом.

2. УСЛОВИЯ ОПЛАТЫ

2.1. За предоставляемые по настоящему Договору права на использование Лицензиат обязуется уплачивать Лицензиару вознаграждение, размер которого определяется в соответствии с текущим прайс-листом Лицензиара и указывается в счете, выставляемом Лицензиаром на основании предварительной письменной заявки Лицензиата, и в Акте приема-передачи прав, подписываемом Сторонами в установленном настоящим Договором порядке.

2.2. Вознаграждение за предоставляемые права на использование программ для ЭВМ, указанное в п.2.1 настоящего Договора, уплачивается следующим образом:

30% от суммы счета – авансовый платеж;

70% от суммы счета – окончательный расчет через 60 дней после авансового платежа.

2.3. Счета выставляются в рублях РФ согласно наименования, комплектации и количества, указанного в предварительной письменной заявкеЛицензиата. Счет выставляется не позднее следующего рабочего дня за днем получения Лицензиаром заявки Лицензиата и направляется Лицензиату по его адресу, указанному в п.11 настоящего Договора.

2.4. Все платежи осуществляются в рублях РФ путем перечисления денежных средств на расчетный счет Лицензиара. Днем исполнения платежа считается день зачисления денежных средств на расчетный счет Лицензиара.

3. УСЛОВИЯ ПРЕДОСТАВЛЕНИЯ ПРАВ

3.1. Лицензиар обязан предоставить Лицензиату право на использование программы для ЭВМ в течение 45 дней с момента поступления на расчетный счет Лицензиара авансового платежа  согласно п.2.2 настоящего Договора и в течение данного срока передать права на использование программ для ЭВМ по Акту приема-передачи.

3.2.  В случае, если для предоставления прав на использование программ для ЭВМ Лицензиат должен заполнить и предоставить Лицензиару определенные формы/анкеты, срок предоставления прав на данные программы для ЭВМ может быть увеличен на период, затраченный на исправление некорректно заполненных и/или несвоевременно предоставленных Лицензиатом форм/анкет.

3.3. Факт предоставления Лицензиату права на использование программы для ЭВМ оформляется Актом приема-передачи.

3.4. Права на использование программ для ЭВМ считаются предоставленными Лицензиату в момент подписания Сторонами Акта приема-передачи.

3.5. Проверка наименования, комплектации, иных данных, касающихся предоставляемых прав на использование программ для ЭВМ, осуществляется Лицензиатом в момент предоставления указанных прав. В случае выявления каких-либо несоответствий Стороны составляют соответствующий акт.

4. ИЗМЕНЕНИЯ В ЗАКАЗЕ

4.1. В случае возникновения обстоятельств, не находящихся под контролем Лицензиара, таких как (но не исключительно) прекращение производства, модификация или модернизация программы для ЭВМ и/или изменение или прекращение исключительного права на программу для ЭВМ, и исключающих возможность выполнения Лицензиаром обязательств на условиях, указанных в настоящем Договоре, Лицензиар имеет право аннулировать заказ Лицензиата в отношении указанной программы для ЭВМ и, с согласия Лицензиата, предоставить права на аналогичное программное обеспечение (предоставить аналогичные права) на условиях, оговоренных настоящим Договором.

4.2. Лицензиар обязан немедленно направить Лицензиату письменное извещение наступлении обстоятельств, указанных в п.4.1 настоящего Договора, и об условиях предоставления прав на аналогичное программное обеспечение (предоставления аналогичных неисключительных прав). В случае, если предлагаемое изменение не принимается Лицензиатом, Лицензиар обязан, по получении письменного уведомления Лицензиата, вернуть, в соответствии с п.4.4 настоящего Договора, средства, уплаченные Лицензиатом в качестве вознаграждения в отношении программ для ЭВМ, относительно которых наступили указанные в п.4.1 обстоятельства.

4.3. Согласие Лицензиата на внесение изменений в заявку (заказ) оформляется в простой письменной форме.

4.4. В случае наступления обстоятельств, указанных в п.4.2 настоящего Договора, которые предусматривают возврат Лицензиату средств, ранее уплаченных Лицензиару, Лицензиат направляет Лицензиару письменное извещение с требованием о возврате средств с указанием пункта настоящего Договора, на основании которого проводится возврат, и реквизиты счетов для выполнения возврата средств. Возврат средств Лицензиату производится переводом средств на указанный счет в течение 5 (Пяти) банковских дней с даты получения Лицензиаром указанного извещения.

5. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ СТОРОН

5.1. За необоснованный отказ в приеме предоставляемых прав (необоснованного отказа от подписания Акта приема-передачи) Лицензиат уплачивает по требованию Лицензиара штраф в размере 5% (Пяти процентов) от размера соответствующего вознаграждения.

5.2. Если Лицензиат оплатил, а Лицензиар не предоставил в соответствии с настоящим Договором права Лицензиат вправе потребовать от Лицензиара уплаты штрафа в размере  5% (Пяти процентов) от размера соответствующего вознаграждения за каждый день просрочки в предоставлении прав.

5.3. Уплата неустойки не освобождает ни одну из Сторон настоящего Договора от надлежащего исполнения его условий в полном объеме.

5.4. Лицензиату известны важнейшие функциональные свойства программ для ЭВМ, в отношении которых предоставляются права на использование, а также условия лицензионного соглашения для конечных пользователей; Лицензиат несет риск соответствия программ для ЭВМ его желаниям и потребностям, а также риск соответствия условий и объема предоставляемых прав своим желаниям и потребностям. Лицензиар не несет ответственность за какие-либо убытки, ущерб, не зависимо от причин его возникновения, (включая, но не ограничиваясь этим, особый, случайный или косвенный ущерб, убытки связанные с недополученной прибылью, прерыванием коммерческой или производственной деятельности, утратой деловой информации, небрежностью, или какие-либо иные убытки), возникшие вследствие использования или невозможности использования программ для ЭВМ.

6. ДОПОЛНИТЕЛЬНЫЕ УСЛОВИЯ

6.1. Лицензиат настоящим гарантирует и подтверждает, что ему и конечному пользователю известны условия лицензионного соглашения для конечного пользователя, он и конечный пользователь согласны с его условиями. Лицензиат обязуется обеспечить по требованию Лицензиара подписание конечным пользователем указанного лицензионного соглашения с использованием форм и/или с выполнением дополнительных требований, установленных для такого программного обеспечения.

6.2. Лицензиат обязуется соблюдать условия лицензионных соглашений, и предупредить конечного пользователя об ответственности, установленной действующим законодательством, за несоблюдение условий лицензионных соглашений.

7. ФОРС-МАЖОР

7.1. Стороны освобождаются от ответственности за частичное или полное неисполнение обязательств по настоящему Договору, если это неисполнение явилось следствием обстоятельств непреодолимой силы, т.е. событий чрезвычайного характера, которые Сторона не могла предвидеть и предотвратить разумными мерами, - стихийных бедствий, пожаров, землетрясений, военных действий, забастовок, а также обстоятельств, указанных в п.4.1 настоящего Договора, и т.д.

7.2. При наступлении и прекращении событий чрезвычайного характера Сторона настоящего Договора, для которой создалась невозможность исполнения своих обязательств, должна немедленно известить об этом другую Сторону, приложив при наличии такой возможности к извещению справку соответствующего государственного органа.

7.3. Если форс-мажорные обстоятельства будут продолжаться свыше трех месяцев, Стороны имеют право по взаимному согласию расторгнуть настоящий Договор без каких-либо дальнейших обязательств по отношению друг к другу относительно Договора, кроме обязательств возвратить предоставленные права и/или уплаченные денежные средства, при условии предоставления заверенных полномочными государственными органами документов, подтверждающих вышеуказанные обстоятельства.

8. ПОРЯДОК РАСТОРЖЕНИЯ ДОГОВОРА

8.1. Односторонний отказ от исполнения настоящего Договора (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения Договора одной из Сторон.

8.2. Нарушение настоящего Договора Лицензиаром предполагается существенным, если Лицензиар в течение 45 (Сорока пяти) дней не выполнил условия п.3.1 настоящего Договора о предоставлении неисключительных прав.

8.3. Нарушение настоящего Договора Лицензиатом предполагается существенным в  случае уклонения Лицензиатом от оплаты счета в течение 60 календарных дней.

8.4. Настоящий Договор считается измененным или расторгнутым в 30 (Тридцати) дневный срок с момента получения одной Стороной уведомления другой Стороны об одностороннем отказе от исполнения договора полностью или частично.

8.5. В случаях, не предусмотренных настоящим Договором, он может быть расторгнут только по соглашению Сторон или в судебном порядке.

8.6. Если настоящий Договор расторгнут не по соглашению Сторон, виновная Сторона не освобождается от уплаты неустойки, предусмотренной разделом 5 Договора.

9. ПОРЯДОК РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ

9.1. В случае возникновения споров Стороны примут все меры к урегулированию их путем переговоров.

9.2. Все споры между Сторонами, по которым не было достигнуто соглашения в двухмесячный срок, разрешаются в соответствии с законодательством Российской Федерации в Арбитражном суде.

10. ПРОЧИЕ УСЛОВИЯ

10.1. Изменения и дополнения к настоящему Договору имеют силу в том случае, если они оформлены в письменной форме и подписаны уполномоченными представителями Сторон.

10.2. Договор вступает в силу с момента подписания и действует до момента исполнения Сторонами предусмотренных в Договоре обязательств.

10.3. Срок действия договора с « 10  » января  2010  г. по « 31 » декабря 2010  г. с возможностью продления срока действия на следующий год, если Лицензиаром не заявлено о расторжении договора в письменном виде.

Стороны также признают действительность копий документов, полученных посредством факсимильных средств связи, при условии последующего направления оригинала.

10.4. Любая Сторона обязана в 10-ти (Десяти) дневный срок уведомлять другую Сторону об изменении своего наименования, адреса и реквизитов, указанных в  настоящем Договоре.

10.5.  Настоящий Договор составлен в двух экземплярах, имеющих одинаковую юридическую силу, по одному для каждой из Сторон.

11. АДРЕСА, РЕКВИЗИТЫ И ПОДПИСИ СТОРОН

Лицензиар:	Лицензиат:
Генеральный директор __________________________	Генеральный директор ____________________________________

Помимо договора с импортёром, покупатель принимает требования лицензионного соглашения с производителем продукта, поставляемые вместе с продуктом.

Таможенное оформление

Современным способом поставки программного обеспечения является электронная дистрибуция с помощью сети Интернет. Согласно письму ФТС 17 марта 2006 года № 15-14/8524,

... действующее законодательство Российской Федерации о таможенном деле не предусматривает таможенное оформление информационных продуктов, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации по электронным средствам связи.

Таким образом, таможенные пошлины на программное обеспечение, распространяемое по сети Интернет, не платятся, а документом, объясняющим происхождение программного обеспечения у импортёра для продажи покупателю, является сублицензионный договор.

Существует возможность производить или покупать сопутствующие товары (носители, коробки, инструкции) в России, чтобы избежать таможенного оформления. Импортируемые услуги по технической поддержке продукта и интеллектуальная собственность таможенными сборами не облагаются.

Сертификация

Для того, чтобы сделка по приобретению с западным поставщиком была законной, ему необходимо получить лицензию на экспорт технологии в Россию.

Для продажи программного обеспечения в государственные учреждения может потребоваться получение следующих сертификатов:

Оформление в бухгалтерии у импортёра

Поставщик присылает только карточку с кодом активации. Данная карточка передаётся покупателю и является свидетельством неисключительного права пользования программным обеспечением.

Оформление в бухгалтерии у покупателя

Если на основании заключенных договоров организация приобрела неисключительные права на использование программных продуктов, то последние не могут быть признаны нематериальными активами, подлежащими амортизации. Согласно пп. 26 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы, связанные с приобретением права на использование программ для ЭВМ и баз данных по договорам с правообладателем (по лицензионным соглашениям). Длительный срок использования приобретенных организацией прав на программные продукты не является основанием для отказа налогоплательщику в единовременном учете понесенных расходов в том налоговом периоде, к которому они относятся исходя из условий договоров (ФАС Северо-Западного округа, дело от 14.12.2005 № А56-15195/2005).

Данный подход сохраняется, если по договору о продаже программы для ЭВМ на магнитном носителе покупателю передается не только право собственности на диск, но и неисключительное право на использование содержащегося на нем экземпляра программы, и только при одновременном соблюдении этих условий такого покупателя можно признать правомерно владеющим экземпляром полученной по договору программы (основание: Письмо Минфина России от 06.02.2006 № 03-03-04/1/92). Если организация покупает по договору купли-продажи магнитный носитель с записью компьютерной программы, она приобретает неисключительное право на использование программы для ЭВМ. Приобретение этого права в рамках установленного законодательством порядка подтверждается наличием фирменной инструкции, карточки пользователя и договора на передачу прав на использование объекта авторского права. Магнитный носитель в этом случае является только материальным носителем информации. Если по условиям договора установлен срок полезного использования программ для ЭВМ, то расходы, относящиеся к нескольким отчетным периодам, учитываются при исчислении налоговой базы в течение этих периодов.

Теперь рассмотрим ситуацию, когда договором предусмотрены поставка программного продукта на CD-диске по накладной и передача неисключительных прав на использование программного продукта как в головной организации, так и в ее филиалах. Оплата по договору производится единовременно после передачи CD-диска по накладной и подписания акта сдачи-приемки. Срок использования программы договором не установлен.

В случае если из условий договора нельзя определить срок полезного использования программы для ЭВМ, к которому относятся произведенные расходы, такие расходы признаются таковыми в момент их возникновения в соответствии с нормами п. 1 ст. 252 НК РФ. Таким образом, если договором на передачу неисключительных прав на использование программы для ЭВМ не установлен срок полезного использования программного продукта, то расходы на приобретение такого права учитываются для целей налогообложения единовременно с учетом требований положений ст. ст. 252 и 272 НК РФ (основание: Письмо МНС России от 08.08.2003 № 02–5–11/182).

Договор необходим. В соответствии со ст. 14 Закона Российской Федерации от 23.09.1992 № 3523–1 «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных« использование программы для ЭВМ или базы данных третьими лицами (пользователями) осуществляется на основании договора с правообладателем, за исключением случаев, указанных в ст. 16 этого Закона. Договор на использование программы для ЭВМ или базы данных заключается в письменной форме. При продаже и предоставлении массовым пользователям доступа к программам для ЭВМ и базам данных допускается применение особого порядка заключения договоров, например путем изложения условий договора на передаваемых экземплярах программ для ЭВМ и баз данных.

Таким образом, налогоплательщик, заключивший договор с правообладателем в письменной форме, в том числе в особом порядке, получает право на использование программы для ЭВМ и отражает в составе прочих расходов затраты, связанные с приобретением такого права, т.е. затраты, возникающие из договора, заключенного с правообладателем.

В случае отсутствия у налогоплательщика права на использование программного продукта для ЭВМ, который поставляется на CD-диске (отсутствия договора, заключенного с правообладателем в любой из предусмотренных законодательством форм), расходы на приобретение этого программного продукта не учитываются при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций (основание: Письмо Минфина России от 09.08.2005 № 03–03–04/1/156). Затраты по ежемесячному обновлению используемой налогоплательщиком программы для ЭВМ могут быть отнесены к расходам, учитываемым при определении объекта налогообложения прибыли.

В качестве оправдательных документов произведенных расходов должны быть документы, подтверждающие оплату понесенных расходов, а также договор о передаче неисключительных прав на использование программы для ЭВМ (базы данных), накладная поставщика и акт об оказании услуг по обновлению. Датой признания расхода будет одна из последних дат: дата оплаты, дата фактической передачи прав, дата фактического оказания услуг по обновлению.

Налогоплательщик также вправе в состав прочих расходов включить расходы по подготовке программного обеспечения к использованию, в том числе консультационно-информационные услуги по его адаптации, подготовке проектного решения, настройке программы, при условии, что эти расходы соответствуют критериям, установленным ст. 252 НК РФ.

Расходы по подготовке программного обеспечения учитываются для целей налогообложения прибыли на дату начала его использования налогоплательщиком для осуществления своей деятельности. Например, страховая организация внедряет систему управления, которая работает на базе программных комплексов. Для этих целей приобретаются неисключительные права на использование программных продуктов. Рассмотрим, как можно учесть понесенные затраты в целях налогообложения, если на данном этапе система управления еще не работает и, следовательно, не приносит доходов.

Согласно пп. 26 п. 1 ст. 264 НК РФ затраты по приобретению неисключительных прав на использование программ для ЭВМ и баз данных по договорам с правообладателем (по лицензионным соглашениям) нельзя признать расходами, учитываемыми для целей налогообложения, до момента начала работы системы управления. Это положение, на наш взгляд, является необоснованным. Аналогичная позиция высказывалась Минфином России (Письмо Минфина России от 07.03.2006 № 03-03-04/1/188).

Пример. Страховая организация заключила с компанией — владельцем программного обеспечения соглашение о приобретении лицензии на использование программного обеспечения и услуг по его техническому обслуживанию в 2005 г. Условия лицензии не предусматривают исключительных прав. Её срок действия не определен. В 2005 г. лицензия была получена и началась адаптация программы в целях организации бухгалтерского, налогового и управленческого учета применительно к видам деятельности организации, так как без приобретения лицензии на использование программы нет прав на ее адаптацию. В 2005 и 2006 гг. по договору с другой компанией страховой организации оказаны консультационно-информационные услуги по адаптации программного обеспечения и подготовке проектного решения, настройке программы и т.д. Оказание услуг подтверждено первичными документами и счетами-фактурами. До настоящего времени программное обеспечение не используется в прямом назначении, так как работы по настройке продолжаются. Между получением прав на использование программного обеспечения и датой начала его использования в целях ведения бухгалтерского, налогового и управленческого учета может пройти три года.

Расходы по подготовке программного обеспечения учитываются для целей налогообложения прибыли на дату начала его использования, а также могут быть учтены налогоплательщиком при определении налоговой базы по налогу на прибыль в том случае, если работы по подготовке программного обеспечения к использованию длятся более трех лет.